二、(2 0 分)
商標權人以 A 商標指定使用於 第 30 類之 「 蜜餞 、餅乾、麵包、蛋糕」商品取得註冊，申請廢止人以本件註冊商標有商標法第 63 條第 1 項第 2 款規定三年未使用之情形，申請廢止其商標註冊。商標權人僅檢送實際使用 A 商標於「蛋糕」商品之事證， 主張有使用系爭商標於全部指定使用之商品。試分析商標權人之主張有無理由得認定有使用之商品為何 ?
擬答(得分目標 80%) :
本題依商標法、其施行細則及最高行政法院108年度判決見解，商標權人主張有使用系爭商標於全部指定使用之商品，應無理由；但得認定有使用之商品為「餅乾、麵包」，而不包含「蜜餞」，說明如后：
(一) 商標法第 63 條第 1 項第 2 款規範目的在促使商標權人於商標註冊後，應真實使用其商標，以發揮商標所具有之識別商品或服務來源之功能，即所謂維權使用；如商標權人能提供部分具體商品或服務之使用證據，或與該等商品或服務屬「性質相當」或「同性質」其他商品或服務之使用證據，亦可認為有使用。
(二)承上，所謂「性質相當」或「同性質」之商品或服務，依商標專責機關編定之商品或服務分類6 碼商品或服務（組群未分類至6 碼者以4 碼為準），6 碼商品服務組群項下之商品服務名稱，原則上可認定為同性質，惟在個案判斷時若認不妥適，可再就具體商品服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後予以認定，若認定其商品或服務性質不同，仍得認為未使用而廢止該商品服務之註冊。
(三) 又認定商標實際使用之商品是否與原註冊指定使用之商品一致，應依社會通念，並就兩商品之用途、功能及目的是否相同加以判斷，如兩商品具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，亦得認為其商標實際使用之商品與其指定使用之商品符合」(參照最高行政法院104 年度判字第429 號判決)。綜上述，法院認為判斷是否為「性質相當」或「同性質」之商品或服務，應依社會一般通念及市場交易情形認定。(按商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務是否相同或屬同性質，並非絕對受該分類之限制)
(四)依題意，系爭商標使用之「蛋糕」商品與「餅乾、麵包」商品，其商品及服務分類均為「300602」組群項下，且「餅乾、麵包」商品與「蛋糕」商品同為糕餅烘焙業者所產製提供，於材料均為麵（米）粉、製程亦十分相近，且在商業交易習慣上，銷售「餅乾、麵包、蛋糕」等商品之場所亦相同或高度重疊，對同一業者而言，該等商品彼此間隨時可透過現有材料產製，以提供予相關消費者，所滿足相關消費者的需求亦相同，依社會一般通念及市場交易情形，應屬性質相同之商品。
(五)至於「蜜餞」商品之商品及服務分類為「290802」組群，與「蛋糕」商品之分類「300602」分屬不同組群，且「蜜餞」商品係以梅、桃、杏、梨、棗、冬瓜、生薑或果仁等為原料，用糖或蜂蜜醃漬後而加工製成之脫水果蔬或糖漬果蔬，「蜜餞」商品與「蛋糕」商品相較，於材料、製程或實際產銷型態及提供者皆有差異，尚難謂屬同性質之商品。
商標權人以 A 商標指定使用於 第 30 類之 「 蜜餞 、餅乾、麵包、蛋糕」商品取得註冊，申請廢止人以本件註冊商標有商標法第 63 條第 1 項第 2 款規定三年未使用之情形，申請廢止其商標註冊。商標權人僅檢送實際使用 A 商標於「蛋糕」商品之事證， 主張有使用系爭商標於全部指定使用之商品。試分析商標權人之主張有無理由得認定有使用之商品為何 ?
擬答(得分目標 80%) :
本題依商標法、其施行細則及最高行政法院108年度判決見解，商標權人主張有使用系爭商標於全部指定使用之商品，應無理由；但得認定有使用之商品為「餅乾、麵包」，而不包含「蜜餞」，說明如后：
(一) 商標法第 63 條第 1 項第 2 款規範目的在促使商標權人於商標註冊後，應真實使用其商標，以發揮商標所具有之識別商品或服務來源之功能，即所謂維權使用；如商標權人能提供部分具體商品或服務之使用證據，或與該等商品或服務屬「性質相當」或「同性質」其他商品或服務之使用證據，亦可認為有使用。
(二)承上，所謂「性質相當」或「同性質」之商品或服務，依商標專責機關編定之商品或服務分類6 碼商品或服務（組群未分類至6 碼者以4 碼為準），6 碼商品服務組群項下之商品服務名稱，原則上可認定為同性質，惟在個案判斷時若認不妥適，可再就具體商品服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後予以認定，若認定其商品或服務性質不同，仍得認為未使用而廢止該商品服務之註冊。
(三) 又認定商標實際使用之商品是否與原註冊指定使用之商品一致，應依社會通念，並就兩商品之用途、功能及目的是否相同加以判斷，如兩商品具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，亦得認為其商標實際使用之商品與其指定使用之商品符合」(參照最高行政法院104 年度判字第429 號判決)。綜上述，法院認為判斷是否為「性質相當」或「同性質」之商品或服務，應依社會一般通念及市場交易情形認定。(按商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務是否相同或屬同性質，並非絕對受該分類之限制)
(四)依題意，系爭商標使用之「蛋糕」商品與「餅乾、麵包」商品，其商品及服務分類均為「300602」組群項下，且「餅乾、麵包」商品與「蛋糕」商品同為糕餅烘焙業者所產製提供，於材料均為麵（米）粉、製程亦十分相近，且在商業交易習慣上，銷售「餅乾、麵包、蛋糕」等商品之場所亦相同或高度重疊，對同一業者而言，該等商品彼此間隨時可透過現有材料產製，以提供予相關消費者，所滿足相關消費者的需求亦相同，依社會一般通念及市場交易情形，應屬性質相同之商品。
(五)至於「蜜餞」商品之商品及服務分類為「290802」組群，與「蛋糕」商品之分類「300602」分屬不同組群，且「蜜餞」商品係以梅、桃、杏、梨、棗、冬瓜、生薑或果仁等為原料，用糖或蜂蜜醃漬後而加工製成之脫水果蔬或糖漬果蔬，「蜜餞」商品與「蛋糕」商品相較，於材料、製程或實際產銷型態及提供者皆有差異，尚難謂屬同性質之商品。